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Resenha legislativa

A proteção da identidade de gênero no direito italiano e internacional.

Nesta seção, você pode encontrar uma visão geral das principais salvaguardas nacionais e internacionais sobre a questão da identidade de gênero. O assunto exige o uso de linguagem técnica para garantir a precisão do que é relatado.

Carta Constitucional (Artigos 2, 3 e 32)
O princípio constitucional da igualdade afirma que «Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei, sem discriminação de sexo, de raça, de língua, de religião, de opiniões políticas, de condições pessoais e sociais» (Art. 3, § 1 da Constituição). Este princípio, portanto, não menciona expressamente a identidade de gênero ou a condição transgênero, o que parece razoável, considerando que a Carta Constitucional foi redigida nos anos 1940, quando a conscientização sobre o tema não havia se desenvolvido. Entretanto, não pode haver dúvidas sobre a “força” do princípio de igualdade e da Constituição na totalidade, como instrumentos de proteção da pessoa transgênero. Isto se dá principalmente em nome do “princípio personalista” que dispõe a pessoa, suas necessidades, direitos e liberdades no centro do “projeto constitucional”. Declarar que «A República reconhece e garante os direitos invioláveis do homem, quer como ser individual, quer nas formações sociais onde se desenvolve a sua personalidade, e requer o cumprimento dos deveres inderrogáveis de solidariedade política, econômica e social» (Art. 2) significa de fato dar centralidade à pessoa, a despeito de qualquer condição pessoal que ela possa ter. Além disso, o princípio de igualdade em si não enumera as condições protegidas de forma exaustiva e exclusiva, tanto que termina com uma expressão — “condições pessoais e sociais” — que pode ser entendida para proteger qualquer característica pessoal. O mesmo artigo também atribui à República a tarefa de «remover os obstáculos de ordem social e econômica que, limitando de facto a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do País» (Art. 3, §2), que certamente pode ser invocado para salvaguardar a condição transgênero. O artigo 32 protege a saúde como um direito fundamental de cada cidadão e estabelece que ninguém pode ser obrigado a submeter-se a um tratamento de saúde específico, exceto por lei.

Lei No 164 de 14 de abril de 1982, «Regras sobre a retificação de sexo»; Art. 31 do Decreto Legislativo 150/2011
A Lei nº 164, de 14 de abril de 1982 (alterada em 2011, como parte da reforma dos ritos do processo civil, pelo Decreto Legislativo nº 150, de 1 de setembro de 2011, «Disposições complementares ao Código de Processo Civil relativas à redução e simplificação dos processos civis de cognição», em particular ver art. 31, «Das disputas em matéria de retificação de atribuição de sexo», por sua vez alterado pelos decretos de implementação da Lei Cirinnà, ou seja, pelo Decreto Legislativo nº 5 de 19 de janeiro de 2017, «Adaptação das disposições do sistema de estado civil em matéria de registros, transcrições e anotações, bem como emendas e aditamentos regulamentares para a regulamentação das uniões civis» e pelo Decreto Legislativo 164/2024) estabelece as disposições para a retificação da atribuição de gênero.
Esta lei foi aprovada com o objetivo prioritário de “regularizar” as questões de registro das pessoas que fizeram cirurgia no exterior, sem ter a possibilidade de serem reconhecidas em sua nova identidade na Itália, e para permitir o acesso à cirurgia no sistema de saúde pública, portanto sem custos. Isto explica seu modo talvez precipitado de tratar certos assuntos. Embora fosse uma lei muito inovadora na época, que permitia a alteração do sexo anatômico e de registro, hoje parece incompleta e carecer de atualização como resultado de novas exigências. Ao longo dos anos, foram levantadas questões sobre certas expressões que não estão totalmente claras. Por exemplo, a lei se refere à necessária autorização do tribunal para a cirurgia  «quando for necessário ajustar as características sexuais  através de tratamento médico-cirúrgico», o que parece supor que a cirurgia é apenas uma etapa possível (Artigo 31, parágrafo 4, Decreto Legislativo 150/2011). Também não esclarece o que se entende por «tratamento médico-cirúrgico», ou seja, se a mera terapia hormonal e a modificação das características sexuais secundárias podem ser suficientes. Embora até 2015, os juízes, em sua maioria, entendessem que a cirurgia era necessária para a modificação das características sexuais, posteriormente admitiram que não é necessária, também graças a duas decisões do Tribunal Constitucional (221/2015) e do Tribunal de Cassação (15138/2015). 
Mais recentemente, o Tribunal Constitucional, com a sentença n.º 143/2024, declarou a inconstitucionalidade do artigo 31, parágrafo 4, do Decreto Legislativo 150/2011, na parte em que exige a autorização do tribunal para o tratamento médico-cirúrgico, mesmo quando as modificações das características sexuais já ocorridas sejam consideradas pelo próprio tribunal suficientes para a aceitação do pedido de retificação da atribuição de sexo. Portanto, não é mais necessária a autorização do Tribunal para os procedimentos cirúrgicos quando, no processo de retificação no registro civil, o juiz considerar que as modificações das características sexuais já ocorridas são suficientes para a retificação do nome e do gênero no registro civil.

Decreto Legislativo nº 198 de 11 de abril de 2006, «Código de igualdade de oportunidades entre homens e mulheres».
Embora este seja um texto legislativo que visa a combater a discriminação entre homens e mulheres, ele certamente deve ser interpretado também como salvaguarda de pessoas que sofrem discriminação pela mudança de sexo e identidade de gênero em geral, conforme a legislação da União Europeia (ver a seção “As Proteções da Legislação da União Europeia”). Entretanto, esta é a única referência às proteções antidiscriminatórias, visto que não há uma regulamentação clara como a existente para a orientação sexual (decreto legislativo nº /2003216) ou outras condições pessoais.
 

Lei n.º 76 de 20 de maio de 2016, «Regulação das uniões civis entre pessoas do mesmo sexo e regulação das coabitações», chamada “Lei Cirinnà”, art. 1, parágrafos 26 e 27
«26. A sentença de retificação sexual determina a dissolução da união civil entre pessoas do mesmo sexo».
«27. Se os cônjuges expressaram sua intenção de não dissolver o casamento ou de desfazer seus efeitos civis, a união civil entre pessoas do mesmo sexo é automaticamente estabelecida após a retificação de sexo no registro».
Na chamada “lei Cirinnà”, foi previsto que com a mudança de nome e sexo, houvesse dissolução no caso de uma união civil, enquanto na presença de um vínculo matrimonial há conversão automática em uma união civil.
 

Lei nº 354 de 26 de julho de 1975, «Regulamento sobre o Sistema Penitenciário e sobre a Execução de Medidas de Privação e Limitação da Liberdade», a chamada Portaria Penitenciária, em particular o Art. 1
«Art. 1. Tratamento e reeducação: 1. O tratamento prisional deve ser conforme à humanidade e garantir o respeito à dignidade da pessoa. Ele se caracteriza pela absoluta imparcialidade, sem discriminação de sexo, identidade de gênero, orientação sexual, raça, nacionalidade, condições econômicas e sociais, opiniões políticas e crenças religiosas, e está em conformidade com modelos que favorecem a autonomia, responsabilidade, socialização e integração».
Esta é uma legislação recentemente emendada (2018) e muito inovadora que se refere expressamente à identidade de gênero como uma condição que não pode gerar discriminação no caso de detenção.
 

Decreto Legislativo No 251 de 19 de novembro de 2007, «Implementação da Diretiva 2004/83/CE sobre normas mínimas relativas às condições a preencher pelos nacionais de países terceiros ou apátridas para poderem beneficiar do estatuto de refugiado ou de pessoa que, por outros motivos, necessita de proteção internacional, bem como relativas ao respectivo estatuto, e relativas ao conteúdo da proteção concedida».
Este decreto considera a condição de transexual como um possível motivo para solicitar e reconhecer uma autorização de residência por razões humanitárias.
Artigo 8, «Motivos de perseguição», «1. Para se qualificar para o estatuto de refugiado, os atos de perseguição descritos no artigo 7, ou a falta de proteção contra tais atos, devem se basear nos seguintes motivos… d) “determinado grupo social” é aquele formado por membros que compartilham uma característica inata ou uma história comum, que não pode ser mudada, ou que compartilham uma característica ou crença tão fundamental para a identidade ou consciência que uma pessoa não deve ser forçada a renunciar-lhe, ou que tem uma identidade distinta no país de origem porque é percebida ali como diferente da sociedade imediata. Dependendo da situação no país de origem, um determinado grupo social pode ser identificado com base na característica comum da orientação sexual, desde que essa orientação não inclua nenhum ato criminoso nos termos da legislação italiana, para fins de determinação da pertença a um determinado grupo social ou de identificação das características desse grupo, devem ser levadas em devida consideração de gênero, inclusive a identidade de gênero».

Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, chamada Carta de Nice (2000)
Os artigos 1, 2 e 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia
garantem o direito à dignidade humana, à vida e à integridade da pessoa.
Os artigos 6, 7 e 8 garantem o direito à liberdade e à segurança, o respeito à vida privada e familiar, e a proteção de dados pessoais.
O artigo 14 reconhece o direito à educação.
Artigo 20 (Igualdade perante a lei): «Todas as pessoas são iguais perante a lei».
Artigo 21 (Não discriminação): 1. «É proibida a discriminação em razão, designadamente, do sexo, raça, cor ou origem étnica, ou social, características genéticas, língua, religião ou convicções, opiniões políticas ou outras, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficiência, idade ou orientação sexual».
O artigo 35 reconhece o direito à proteção da saúde.
Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (2007)
Artigo 10: «Na definição e execução das suas políticas e ações, a União tem por objetivo combater a discriminação em razão do sexo, raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual».
Artigo 19 (ex-artigo 13 TCE): «Sem prejuízo das demais disposições dos Tratados e dentro dos limites das competências que estes conferem à União, o Conselho, deliberando por unanimidade, de acordo com um processo legislativo especial, e após aprovação do Parlamento Europeu, pode tomar as medidas necessárias para combater a discriminação em razão do sexo, raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual».

Diretiva 2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 5 de julho de 2006 «relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres em domínios ligados ao emprego e à atividade profissional (reformulação)».
«O Tribunal de Justiça considerou que o âmbito de aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres não pode ser limitado à proibição da discriminação com base no facto de uma pessoa ser de um ou de outro sexo. Tendo em conta o seu objectivo e a natureza dos direitos que pretende salvaguardar, aplica-se também à discriminação em razão da mudança de gênero de uma pessoa» (Diretiva 2006/54/CE; Considerando 3). Este ato foi transposto no chamado Código de Igualdade de Oportunidades, a legislação de referência para combater a discriminação entre homens e mulheres (ver acima). Embora não se refira expressamente às pessoas transgênero,  trata-se de um texto muito importante, visto que acolheu as indicações do Tribunal de Justiça, que, em vários acórdãos, reconheceu que as salvaguardas contra a discriminação entre homens e mulheres (ou seja, as salvaguardas estabelecidas na época pelas Diretivas 76/207 e 2002/73, mais tarde “retomadas” pela Diretiva 2006/54), também se estendem aos que haviam sido discriminados com base na mudança de sexo (C-13/94, P. v. S. e Conselho do Condado de Cornwall [1994] ECR I-1605, parágrafo 3). S. e Cornwall County Council [1996]; C-117/01, K.B. v National Health Service Pensions Agency, Secretary of State for Health [2004]; C-423/04, Richards v. Secretary of State for Work and Pensions [2006]). Adotando as ideias destas decisões, a União Europeia declarou, assim, que o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres não pode se limitar à proibição da discriminação baseada no fato de uma pessoa pertencer a um ou outro sexo, mas deve também se aplicar à discriminação resultante de uma mudança de sexo (Diretiva 2006/54/EC; Considerando 3). Embora esta disposição possa ser criticada por muitas razões, por exemplo, porque está contida em uma parte da diretiva que não vincula os Estados, porque limitaria a proteção daqueles que mudaram de sexo e não dos que gostariam de mudar ou estão em processo de mudança de sexo (“discriminação decorrente de mudança de sexo”), e também porque parece presumir que existam dois sexos e que só é possível mudar de um para o outro (“qualquer dos sexos”), sua importância é incontestável. Esta formulação leva de fato a uma extensão às pessoas transgênero das salvaguardas fornecidas contra a discriminação com base no sexo ou gênero, como os juízes também começaram a reconhecer na Itália, o que por certo é um aspecto fundamental, dado que a identidade de gênero não é expressamente protegida pela legislação da União Europeia.

Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, conhecida como ECHR (1950) Artigo 14, «Proibição de Discriminação».
«O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção deve ser assegurado sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no sexo, raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, a origem nacional ou social, a pertença a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer outra situação».

Algumas regiões utilizaram a margem de manobra oferecida pela divisão de competências Estado-Região, para introduzir leis de combate à discriminação com base na identidade de gênero.

L.R. Toscana 15.11.2004, n. 63, «Regras contra a discriminação com base na orientação sexual  ou na identidade de gênero».
L.R. Ligúria 10.11.2009, n. 52,  «Regras contra a discriminação com base na orientação sexual ou na identidade de gênero».
Lei Regional Marche n. 8 de 11.02.2010, «Disposições contra a discriminação com base na orientação sexual ou identidade de gênero».
Lei Regional do Piemonte, 23.3.2016, n. 5, «Regras que implementam a proibição de todas as formas de discriminação e a igualdade de tratamento em assuntos de competência regional».
Decreto n.º 6/R do Presidente do Conselho Regional do Piemonte 27.2.2017. Regulamento Regional sobre: «Implementação da Lei Regional n. 5 de 23 de março de 2016 (Regras que implementam a proibição de todas as formas de discriminação e a igualdade de tratamento em assuntos de competência regional)».
L.R. Umbria R.L. 11.4.2017, n. 3, «Regras contra a discriminação com base na orientação sexual ou na identidade de gênero».
L.R. Emilia-Romagna 1.8.2019, n.15, «Lei regional contra a discriminação e a violência determinada pela orientação sexual ou identidade de gênero».
L.R. Campania 7.8.2020, n.37, «Regras contra a discriminação com base na orientação sexual ou na identidade de gênero e alterações à Lei Regional de 16 de fevereiro de 1977, n. 14 (Criação do Conselho Regional das Mulheres)».
Resolução do Conselho Regional da Toscana n.329 de 29.03.2021, «Acordo entre a Região da Toscana e as Administrações Públicas da Região da Toscana aderindo à rede RE.A.DY. para a promoção da rede, para fortalecer a colaboração entre as Administrações Públicas locais e a integração das relativas políticas  ao nível regional».

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